A) GENEL OLARAK
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinde Kamu İhale Kurumu ile alakalı tanım niteliğinde bilgiler mevcuttur. Söz konusu düzenlemeyi de dikkate alarak Kamu İhale Kurumu’nun bağımsız ve tarafsız bir şekilde görevini yerine getirebilmek amacıyla kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip olduğunu söylemek mümkündür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu md. 54/2,“Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” hükmünü amirdir. Bu düzenleme sebebiyle Kanun’un, ihale süreçlerinde yaşanabilecek hukuki uyuşmazlıklar ile alakalı olarak iki kademeli bir sistem düzenlediğini söylemek mümkündür. Şöyle ki; ihale sürecindeki bir idari işlem sebebiyle hak veya menfaat kaybına uğrayanlar öncelikli olarak ihaleyi yapan idareye, söz konusu uyuşmazlığın çözülememesi durumunda ise Kamu İhale Kurumu’na başvuracaklardır. İdare’ye yapılan başvuru “şikâyet”, Kamu İhale Kurumu’na yapılan başvuru ise “itirazen şikâyet” olarak nitelendirilmektedir. Söz konusu düzenlemeler alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu olmakla beraber, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu yollardır.
B) İDAREYE ŞİKAYET BAŞVURUSU
Kamu İhale Kanunu md. 55 uyarınca şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla ihaleyi yapan idareye yapılır. Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihalelerde uyuşmazlığın çözümü için idareye ön başvuru yapılması kural olmakla beraber bu kuralın üç istisnası bulunmaktadır:
- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu md. 56/1 uyarınca ihalenin iptaline ilişkin iptal ve kararlara karşı beş gün içerisinde doğrudan Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.
- İkinci istisna ise İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik md. 14/3’te düzenleme altına alınmıştır. Mezkûr düzenlemeye göre, şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.
- Son istisna ise yine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’te düzenleme altına alınmış olup, çerçeve anlaşma ihalelerinin münferit sözleşme aşamalarındaki idari işlemlere yönelik doğrudan Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğini ihtiva etmektedir.
Kamu İhale Kanunu md. 55/3 uyarınca, idare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. Maddenin dördüncü fıkrasında ise sürecin sürüncemede kalmaması için idarece zımni ret yönünde de bir karar verilebileceği düzenlenmiştir.
İdare zımni reddin dışında, ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine ve başvurunun reddine olmak üzere üç türlü karar verebilir. Söz konusu kararların hangi hallerde verilebileceği çalışmamızın ilerleyen kısmında Kanunun düzenlemesine uygun olarak Kamu İhale Kurumu tarafından alınabilecek kararlar ile beraber ortak bir şekilde incelenecektir.
İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine verilen karar nedeniyle hukuki ilgi bağı oluşan kişiler Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecektir.
C) KAMU İHALE KURUMU’NA İTİRAZEN ŞİKAYET BAŞVURUSU
İdareye yapılan şikayet başvurusunun ardından, Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikayet başvurusu Kurum tarafından iki aşamalı olarak incelenecektir. İlk önce usule ilişkin bir inceleme yapılacak ardından da uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilecektir.
1) USULE İLİŞKİN YAPILAN İNCELEME
Kamu İhale Kanunu uyuşmazlık çözümüne ilişkin kuralları inceleme terimi ile ifade etmektedir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik md. 16, incelemenin görev, ehliyet, süre, ön başvuru, ispat külfeti ve başvuru bedeli konularında kurallar getirmektedir. Yönetmelik uyarınca ön inceleme konuları sırasıyla incelenecek ve önce gelen konuya aykırılık varsa sonraki koşulların incelenmesine geçilmeyecektir.
a) Görev:
Kamu İhale Kurumu’nun inceleme görevi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu’nun görevidir. Söz konusu bu hükümden üç ölçüt çıkarmak mümkündür.
İlk ölçüt, inceleme konusu yapılacak olan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılmasıdır. Dolayısıyla istisna ihaleler ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamındaki ihaleler veya kamu özel işbirliği ihaleleri itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyecektir.
Görevle ilgili ikinci ölçüt ise inceleme yetkisinin ihale işlemleriyle sınırlı olmasıdır. Bir başka deyişle idari işlem Kamu İhale Kanunu’nda düzenlenmiş olsa dahi ihaleye ilişkin değilse Kurum’un görev alanına girmeyecektir. Bu duruma örnek olarak Kanun’un dördüncü maddesinde tanımlanan doğrudan temin usulünün bir ihale olmaması sebebiyle Kurum’un görev alanına girmemesi gösterilebilir. Öte yandan yine Kanun’da sayılan yasak fiil ve davranışta bulunanlara uygulanan idari yaptırım niteliğindeki ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi de ihale sürecinde ve ihaleyi yapan idare tarafından tesis edilmediğinden Kurum’un görev alanı dışında kalmaktadır.
Görevle ilgili üçüncü ölçüt ise, Kurum’un inceleme yetkisinin kamu ihale sözleşmesinin imzalanmasından önce tesis edilen idari işlemlerle sınırlı olmasıdır. Bir başka deyişle, ihale süreci sonunda usulüne uygun olarak imzalanmış bir kamu ihale sözleşmesi varsa itirazen şikayet başvurusuna konu edilmesi mümkün değildir. İmzalanan kamu ihale sözleşmesinin feshinin talebi Kurum’a itirazen şikayet başvurusuyla değil, süresinde dava açılmasıyla olacaktır.
b) Başvuru Ehliyeti:
Kamu İhale Kanunu md. 54/1: “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmünü amirdir.
Kamu İhale Kanunu md. 4’te yapılan tanımlar uyarınca istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhididir. İstekli olabilecek kişi ise Kanunda ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlardan da yola çıkarak, ihale dökümanı satın almayan veya alamayan veya ihaleye teklif vermeyen kişilerin itirazen şikayet yoluna başvurması mümkün değildir.
c) Başvuru Süresi:
İhale işlemlerinin sürekli iptal edilebilirlik tehdidi altında olmasını önlemek ve idari istikrarı sağlamak amacıyla Kamu İhale Kanunu’nda farklı durumlar için farklı nitelikte süreler düzenlenmiştir. Söz konusu sürelerin kısa olması, sürenin geçmesinden sonra itirazen şikayet başvurusunda bulunulamamasından dolayı Kanun’da düzenlenen sürelerin hak düşürücü nitelikte süreler olduğunu söylemek mümkündür.
Kamu İhale Kanunu’nda üç iş günü, beş gün ve on gün olmak üzere üç farklı durumda uygulanacak süreler vardır. Buna göre idareye şikayet süresi, ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği günden itibaren Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür (md. 55/1). Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, beş veya on günlük süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir (md.55/2). Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet süresi ise şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür .
d) Hukuka Aykırılık İddiası, Deliller ve İspat Külfeti:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu md. 54/4-d uyarınca, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller, Kuruma hitaben yazılmış imzalı başvuru dilekçesinde yer almalıdır. Yine benzer düzenleme gerek İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik md. 8/2-ç gerekse de İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ md. 11/8’de yer almaktadır.
Kuruma başvuruda bulunulan konuların başvuru dilekçesinde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmesi gerektiği sorumluluğu Yönetmelik uyarınca başvurucu üzerinde bırakılmıştır. Sadece yapılan idari işlemin hukuka aykırı olduğunun belirtilmesi ancak herhangi bir gerekçe gösterilmemesi halindeki soyut ve mesnetsiz başvurular ise başvurunun reddedilmesi sonucunu doğuracaktır ve buna ilişkin sorumluluk da başvurucu üzerindedir.
Kamu İhale Kurumu’nun verdiği kararlar incelendiğinde bir aykırılık iddiasında bulunulmamış ve yeniden incelenme talebi içeren başvuruların somut nitelik taşımadığı ve mesnetsiz olduğu gerekçesiyle şekil yönünden reddedildiği görülmektedir.
Söz konusu düzenlemeler uyarınca kamu ihalesi ile alakalı olarak yapılacak başvurularda tesis edilen idari işlemin hukuka aykırılığını ispat külfetinin başvurucu üzerinde olduğunu söylemek mümkündür. Öte yandan her ne kadar başvuru sahibine itirazen şikayete dayanak olan delilleri sunma sorumluluğu getirilmiş olsa da bu sorumluluğun ihaleyi yapan idarenin elinde olan bilgiler için geçerli olmayacağı, başvuru sahibinin sadece hukuka aykırılık iddiasında bulunmasının yeterli olacağı kabul edilmelidir.
e) Başvuru Bedeli ve Teminatı:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibi tarafından belirli bir tutarda bedel yatırma zorunluluğuna bağlamış öte yandan da bazı hallerde bedele ek olarak teminat da alınabileceğini düzenleme altına almıştır.
2) ESASA İLİŞKİN YAPILAN İNCELEME VE ALINABİLECEK KARARLAR
İtirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan usule ilişkin incelemede herhangi bir hukuka veya usul kurallarına aykırılık görülmezse esasa ilişkin incelemeye geçilecektir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu md. 54’te ise gerek ihaleyi yapan idare gerekse de Kamu İhale Kurumu tarafından alınacak olan gerekçeli kararın nelerden ibaret olacağı şu şekilde ifade edilmiştir:
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.
D) SONUÇ OLARAK
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihaleler ile ilgili yapılan idari işlemler ile alakalı olarak herhangi bir hukuki menfaati ihlal edilen veya ihlal edildiği iddiası olan kişilerce öncelikli olarak ihaleyi yapan idareye başvuruda bulunulacaktır. İhaleyi yapan idareye yapılan başvuru Kanunda şikayet başvurusu olarak nitelendirilmekte olup Kanunda itirazen şikayet başvurusu adı altında başka bir kurum daha düzenlenmiştir. Şikayet ve itirazen şikayet kurumları alternatif bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Esas itibariyle hukuki uyuşmazlığın idareye yapılan başvuru neticesinde çözülememesi durumunda başvurulan itirazen şikayet yoluna bazı hallerde idareye başvuru yapılmaksızın da başvurulabilecektir. İstisnai durumlara ilişkin detaylı açıklama çalışmamın içerisinde bulunmaktadır. Gerek idareye yapılan şikayet başvurusu gerekse de Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine üç farklı şekilde karar verilebilecektir. Düzeltici işlem ile giderilemeyecek bir hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline; düzeltme yapılarak giderilebilecek bir hukuka aykırılık mevcutsa düzeltici işlem belirlenmesine; usul kurallarına aykırı olarak yapılan bir başvuru söz konusuysa ya da gerçekleştirilen ihalede herhangi bir hukuka aykırılık bulunmuyorsa da başvurunun reddine karar verilecektir.
Yukarıdaki makale Av. Samet ALTUNTAŞ tarafından kaleme alınmıştır.
KAYNAKÇA
- Toprak, Eren; Kamu İhale Hukuku, Ankara 2022
- Akkurt, Melih; Kamu İhale Kurumu’nun Kuruluşu, İşleyişi ve İşlevsel Özellikleri, Ankara 2009
- Solak, Assiye; Kamu İhale Kurumu, Konya 2011
- Tamer, Mehmet; Bir Bağımsız İdari Otorite Örneği Olarak Kamu İhale Kurumu, Hatay 2010
